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    代通金的理解和运用

    来源:上海劳动律师 时间:2020/3/30 9:28:56 

    (桂维康律师原创文章,未经授权,不得转载)

    一、代通金的规定

    《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

    (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

    (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

    (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

    二、代通金理解和运用

    在中国大陆现行的法律体系中,只有在出现《劳动合同法》第四十条的三种情形时,用人单位未提前三十日书面通知才需要额外支付劳动者一个月工资(代通金),除此以外没有其他需要支付代通金的情形。

    实务中,为正确理解和运用代通金,注意以下几点:

    1、并不是辞退劳动者,用人单位就需要支付代通金。只有出现《劳动合同法》第四十条情形的辞退才会涉及代通金支付;

    2、用人单位违法解除或终止劳动合同,需继续履行或支付赔偿金,此时无需支付代通金。法律规定的赔偿金为2N(N为按工作年限所折算的经济补偿金),没有2N+1(1为一个月的代通金)的法律概念。

    3、《劳动合同法》第四十一条规定,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员。

    《劳动合同法》四十一条中的提前三十日与《劳动合同法》四十条中的提前三十日不是同一个概念。按照《劳动合同法》第四十一条进行裁员,如未提前三十日说明情况将被认定为违法解除,无法用向劳动者支付代通金的方式进行替代。

    4、《劳动合同法》第三十七条规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

    在中国大陆现行的法律体系中,只有用人单位支付代通金的概念,没有劳动者支付代通金的概念。劳动者违反《劳动合同法》第三十七规定,未提前三十日或提前三日(试用期内)单方解除劳动合同,造成用人单位损失的需进行赔偿,无法用向用人单位支付代通金的方式进行替代。


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